El Arte de la Debida Diligencia o de la Auditoría Legal de las Empresas en un Proceso de Adquisición. Parte 1.

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El Arte de la Debida Diligencia o de la Auditoría Legal de las Empresas en un Proceso de Adquisición. Parte 1.

Por – Lic. Héctor Torres.

A partir de la celebración del Tratado de Libre de Comercio de América del Norte (“TLCAN”), el nivel de desarrollo económico ha traído como consecuencia que el mundo de los negocios haya evolucionado en sofisticación en los últimos 25 años.

La promulgación de un significativo paquete legislativo durante los últimos 25 años, ha puesto al país en niveles de seguridad jurídica que no se habían visto desde la economía de los 70s y 80s.

Los esfuerzos  de los gobiernos mexicanos por crear condiciones idóneas para generar un clima de negocios favorable en nuestro país, también han creado que las operaciones o transacciones de adquisiciones requieran de herramientas efectivas que apoyen a los compradores  a tomar decisiones adecuadas.

Una de estas herramientas es lo que en Estados Unidos conocen como proceso de “Diligencia Debida”, y que no es otra cosa que una auditoría o revisión exhaustiva en diversos temas, de cuyos resultados se apoyan los inversionistas o empresas interesadas en adquirir una determinada compañía (la “empresa objetivo”).

Para entender mejor los alcances de una Diligencia Debida, a continuación nos permitimos hacer algunos comentarios que esperamos les puedan ser de utilidad para cumplir sus objetivos en caso de participar en un proceso de adquisición.

¿Qué es la Debida Diligencia?

En términos generales la Debida Diligencia es la revisión necesaria que un potencial comprador hace previamente a la celebración de un acuerdo de adquisición (o acuerdo de compra) con la parte vendedora, o que habiéndose celebrado un acuerdo, las partes convienen en sujetar el cierre (o la efectividad) de dicha transacción, al cumplimiento de un número de condiciones, incluyendo los resultados satisfactorios de la Debida Diligencia por parte del comprador.

¿Qué involucra el proceso de Debida Diligencia?

Involucra poner todo el empeño que sea necesario en la revisión o auditoría que se efectúe de la empresa objetivo, sabiendo dónde buscar, qué preguntar, qué herramientas están disponibles, sabiendo a quién preguntar, dónde y cómo  verificar y quién debe preguntar.

Diferentes tipos de Debida Diligencia. 

En un proceso de adquisición, existen varios tipos de Debida Diligencia que los compradores llevan a cabo para la toma de decisiones.

Entre los tipos que existen de Debida Diligencia existen:

Debida Diligencia en materia comercial y de mercado.

Este tipo de auditoría se enfoca en revisar la información respecto a la operación de la empresa objetivo, sus competidores,  sus productos o servicios, ventajas y desventajas, posicionamiento en el mercado, ventas, aspectos mercadológicos, y temas relacionados.

Debida Diligencia Financiera.

En esta auditoria se revisan los aspectos financieros, riesgos y oportunidades entre otros,  que pueden influir significativamente en la decisión de un comprador de seguir adelante con la transacción. En este tipo de Debida Diligencia también se revisan los registros contables.

Debida Diligencia Fiscal y de Comercio Exterior.

En este tipo de auditoría se revisan todos los aspectos de cumplimiento normativo con las disposiciones fiscales locales, estatales y federales, particularmente en enfocándose en el pago de los diversos impuestos tales como Impuesto Sobre la Renta, Impuesto al Valor Agregado, contribuciones como patrón en el IMSS, SAR, INFONAVIT y otros impuestos que pudieran ser relevantes según el giro comercial de la empresa objetivo.

Debida Diligencia Legal y Regulatoria

Esta auditoría se enfoca en revisar los aspectos legales y regulatorios de la empresa objetivo, tales como contratos, libros e instrumentos públicos de naturaleza corporativa, aspectos laborales, litigio, comercio exterior, inmobiliarios, propiedad intelectual, impuestos (desde un enfoque legal) y ambientales, de competencia económica y otras áreas o cumplimientos de naturaleza regulatoria que pudiera aplicarle a la empresa objetivo dado su giro o actividad económica en la que participa (por ejemplo, si se trata de una empresa minera, revisar los aspectos de las concesiones de explotación de las minas, o en la industria del juego y la apuesta, los permisos para operar por parte de la Secretaría de Gobernación, entre otros)

¿Qué se requiere de quienes participan en un proceso de Debida Diligencia para beneficio del comprador? 

Los asesores que participen en este tipo de procesos requieren entender entre otros los siguiente: cómo extraer información clave de una persona o de una situación determinada; entender cuáles son los objetivos de las partes en llevar a cabo la transacción; identificar obstáculos y riesgos claves; identificar por qué cierta información pudiera ser falsa u omitida; identificar las fuentes idóneas para la obtención de la información.

¿Cuáles son los objetivos principales de un proceso de Debida Diligencia?

  1. En primer lugar reunir la información que permita al potencial comprador identificar los riesgos y requerimientos para llevar la transacción a buen término.
  2. Entender completamente hasta dónde sea posible el funcionamiento de la empresa objetivo.
  3. Crear una plataforma para una transacción exitosa.
  4. Identificar temas o puntos que pudieran considerarse razones para no continuar con la transacción (“deal breaker”).
  5. Determinar si es necesario renegociar los términos originales del acuerdo de adquisición en base a los resultados del proceso de Debida Diligencia.
  6. Ver la necesidad de ajustar el precio de compra, ajustar los términos de pago, incluir depósitos en “escrow” o retenciones de pagos.
  7. Cambiar la estructura legal de la transacción.
  8. Identificar eventos indemnizatorios o garantías que deberá de manifestar el vendedor para poder cerrar la adquisición.

¿Cuáles serían consideradas como mejores prácticas en un proceso de Debida Diligencia?

  • Importante trabajar en equipo, pero siempre tener un encargado o líder del proyecto.
  • Es una buena práctica designar a la persona (s) que serán los puntos de contacto en la operación.
  • Mientras más conozcas a la empresa, tus preguntas serán mejores.
  • Utiliza a expertos con experiencia en estos procesos y si es posible, con conocimiento de la industria o sector económico que se trate.
  • Hay que ser organizado y definir un calendario del proceso de revisión así como fechas de entregables.
  • Hacer uso de las herramientas tecnológicas que estén a la mano (data room digitales, Dropbox, buscadores y otros)
  • Definir límites al proceso de Debida Diligencia, así como consecuencias, penalidades y remedios en casos de incumplimiento.
  • Entender los motivos del vendedor para querer esconder información.

Preguntar, preguntar, preguntar………..

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